第一章 行政與行政法之概念
第一節 行政的意義
所謂行政，係國家或各自治團體為處理公共事務所從事之各類措施，但應排除具有「立法」與「司法」屬性之部分。
一般日常生活中，何時會接觸「行政」或「行政法」？
- 開車收到罰單
- 被私立大學退學==
- 購買國宅
- 承包政府工程
- 家門口被劃紅線不能停車，或被改為單行道
- 住家附近有營業場所擾人安寧
- 生病看醫生？
- 義交指揮交通
- 行政機關採購辦公用文具
- 會計師審查上市公司財務報表之後，於其上簽證。
- 某建商之預售房屋契約違反內政部所公布之預售屋定型化契約範本之內容
- 某社區住戶將陽台加裝鋁窗，違反社區規約
- SOGO百貨經營權究竟歸屬於何人？
- 土地法97，強制減定租金
上述事項皆涉及公共行政或行政法，其中較容易引起疑義的是第2、3、4、7、11、12、13項。這七項之所以涉及行政法問題，其原因分別在：
- 私立大學係受國家委託授予學位的機構，基於此一緣由，退學不再單純是學生與私校間的私法關係。
- 購買國宅：國宅是由政府基於照顧無自有住宅居民之目的所興建，其本身已有行政目的追求的成份。更何況，當政府由眾多登記者之中篩選、抽籤決定誰能購買時，這種片面的決定行為本身，被認為係具有公權力屬性的行政處分。
- 承包政府工程：這一業務本身雖不具有行政目的，但由於工程完工後的建築物可供行政目的使用，工程的推動也是公共行政的一環。再者，工程公開招標的程序本身，由公開標案、經由審標直到決標為止的階段，被認為具有濃烈的公權力決定色彩，其為公共行政無疑。
- 生病時不論是去公立或私立醫院，原則上都是與醫院或診所成立私法契約（委任契約）。之所以具有公共行政的色彩，是因為健保制度的關係。有了健保制度，每看一次病，病人都涉入了健保局（保險人）、醫療院所（特約醫療院所）、病人（被保險人）的多方法律關係（行政契約）之間。尤其當衍生健保是否給付的問題時，健保局此類決定更具有行政處分的屬性。
- 定型化契約範本性質上為法規命令，具有拘束力，若地方政府立法明定違反者課予裁罰，即可能衍生行政法問題。
- 社區住戶彼此間所定規約雖然為私法法律關係，但公寓大廈管理條例賦予主管機關權力，對於違反特定規約條款之住戶加以裁罰，以補社區自治制度之不足。
- SOGO百貨經營權之爭看似公司法問題，但由於牽涉到SOGO最大股東「太流公司」增資決議是否有效、其增資登記應否於事後塗銷的問題，而「核准增資登記」與「塗銷登記」性質上分別為行政法上之「行政處分」與「行政處分撤銷」。
雖然我們雖然不至於無法辨別何者為行政，卻經常無法辨認何者為公權力行政。
行政在英文（administration）及德文（Verwaltung）中皆有經營、管理之意，並非專指國家或地方政府團體中之事務管理；也包含私人團體的行政事務；但所謂「行政法」則專指公共行政事務的處理法則。
由於行政所包含之範圍十分廣泛，包羅萬象，因而有人便以排除法將行政定義為「國家作用中除立法與司法以外之部分」。因為欲瞭解行政的意涵，最簡單的方式莫過於將行政置於「行政、立法、司法」三權分立之對比關係中。其中行政是指在立法機關所制定法律的授權、委託、要求、允許、不禁止等情況下，國家機關或地方機關為追求公益目的所採取之各種措施，其中有具體個案之措施，也有抽象之行政命令等。行政也包括組織部門之建構（行政組織法）在內。
但吾人必須留意，雖然立法、司法機關之行為原則上不屬於「行政」；但當其從事非屬立法、司法核心範圍之權限、而係基於行政管制角色之行為（例如人事行政、裁罰處分），則這些行為仍屬於行政的範疇。
「排除法」雖能指出什麼不是行政，但卻無法給予「行政」一個較清晰的輪廓。再者，此種排除法對於採用五權憲法的我國而言，須有所修正，而對於其他國家所無的「考試」與「監察」二權有所交代。一般而言，大多數學者將考試歸類為行政之範圍，而監察則被認為較具有立法權之性質（因此有人稱之為準立法權）。所以，「排除法」用之於我國須修正為：國家作用中除立法、司法與監察外之部分。最後，這一定義未能將行政與統治行為適度的劃分，所謂統治行為係指國家的領導與決策行為。
第二節 行政的種類
一、行政行為法律形式之分類
若依據行政機關從事行政事務時，究竟是基於統治權行使的地位或是基於與私人相同的地位，可以分為公權力行政與私經濟行政。這一分類也可以說是基於行政行為的法律形式來加以區分。
（一）公權力行政
所謂公權力行政係指以公法方式所為之行政。在公權力行政的範疇內，行政機關居於統治權主體（居於國家或地方自治團體的地位）；且其所採取的行政措施以公法規定為依據。公權力行政並不等於「具有強制力的行政」，換言之，公權力行政也包含不具有強制力的行政措施。
重點是，行政機關從事公權力行政時，係居於統治權主體的地位；而非立於私人地位從事私法交易行為。公權力行政，依其是否具有強制力，又可分為以下二類：
1. 具強制力之行政行為（統治管理的行政行為）
特徵：此種行政行為之課予人民義務，且必要時得採取強制手段，整體而言，係行政機關與人民立於「上下不對等秩序關係」之行政行為。其中最明顯的例子是「警察行政」。由於此種行政對人民權利具有強烈的侵害性，因而應嚴格遵守依法行政原則。且當人民權利受侵害時，係以提起「行政爭訟」或請求「國家賠償」作為救濟管道。
2. 不具強制力的行政行為（單純高權行為）
係指不運用命令及強制之手段，而以提供給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等方法增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。例如社會保險、對於老弱殘廢給予救濟與扶助、設立學校，公共設施如道路、廣場、上下水道、橋樑之建設與提供利用、施放煙火與清掃街道等事務性工作。
單純高權行為包含行政契約與行政事實行為。
（二）私經濟行政
所謂私經濟行政（或所謂「國庫」行政）：係指國家立於私人地位、適用私法規定所從事的行政事務。「私經濟行政」又可分為以下四種類型：
1. 行政私法行為
「行政私法行為」是指以「私法方式」達到「行政任務」的行為，主要發生在給付行政的領域。例如水、電供應、大眾交通運輸、甚至政府提供貸款或補助給予私人，都可能是「行政私法行為」。若一項行政業務需要以「強制力」為手段，則不適合以「行政私法行為」來實行。
2. 行政「輔」助行為
所謂「行政輔助行為」，係指以私法方式輔助行政業務履行的行為。
3. 行政營利行為
所謂行政營利行為，係指行政機關或公營事業體，以開闢政府財源、增加國家收入為目的行為。在行政機關部分例如改制前的公賣局以及國有財產局；在公司部分，例如各公營銀行事業以及（造船事業？）。
4. 參與純粹交易行為
基於行政目的而參與市場上的交易，例如外匯買賣
區別此四者的實益
區別公權力行政與私經濟行政之標準，參見公法與私法之區別理論。但有疑義時，應推定為公權力行政。因為就整體評價而言，推定為公權力行為，將使該行為受到較大拘束，對人民較有利。
區別公權力行政與私經濟行政之實益
經由此一區別，使行政行為在「私經濟行政」的領域增加彈性，並減低公法的羈束。以行政契約與私法契約的區分為例。
行政行為的屬性不同，其爭訟程序或權利救濟程序也不同。
請同時參考後文有關公法與私法之區別實益
行政機關是否擁有行為形式選擇自由？
若承認行政機關擁有無限制的行為形式選擇自由，則將引起「遁入私法」的疑慮。本文認為，只有在法無明文禁止，而且以採取私法行為方式為宜的情況下，才可以選擇採取私經濟行政行為。
私經濟行政是否受公法之拘束、基本權之拘束？
僅限於「私經濟行政」當中的「行政私法行為」才受公法規範（特別是基本權規範）之拘束，參見司法院釋字第457號解釋：「中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。」
政府採購法有意將原本屬於私法性質的「政府─人民交易行為」，經由採購程序的規定提昇至公法關係（至少是其中的前半段程序），人民（廠商）在截至「決標」為止的前半段採購程序中（不含後半段的履約程序），也受「平等權」等公法規範的保障。
二、依據行政為人民所帶來的效果為限制或給付而分
（一）干預行政（干涉行政或侵害行政）
干預行政之事項具有限制自由、權利、課與人民義務或負擔等作用，主要是以「負擔處分」之呈現；但也可能是「事實行為」。由於干預行政具有較高之侵益作用，因而不論是在「法律保留」或「行政程序」方面的要求（例如行程102）均較給付行政高。
（二）給付行政（服務或福利行政）
給付行政以提供人民給付、服務或給予其他利益為內涵。包含保險、健康、環境、經濟、職業、基礎建設、文化建設、行政指導（進出口、赴大陸投資）等事項。
給付行政之措施類型：授益處分、行政契約（例如國科會補助契約）、事實行為、私法行為。
給付行政可免除嚴格法律保留原則之拘束，只須在組織法的權限範圍內，加上國會通過的預算為依據，即使無行為法的依據，仍可為給付行政行為（行為法vs組織法）。但若係大額且長期的給付行政，由於對國家財政影響深遠，仍應經國會審慎討論、立法，作為實施之依據。
五、內部行政、外部行政
傳統學說以行政作用是否涉及一般人民來區分為內部行政與外部行政，前者如行政機關與其所屬公務員之法律關係。但隨著人民權利意識的提昇，內、外部行政之分已改為由該事件的最終結果是否影響人民的權益，而不只是由其發生的源頭來區別。
內部行政：不直接對外發生效力
內部行政之法源（內部法）：行政規則、解釋函令，即國家作為公法行政主體，與其內部人員間之法律關係，所依據者為內部法。但有關公務員任用、免職等事項則屬於外部行政法的規範領域，因為這些事項涉及人民重要的權益（服公職的基本權）。
外部行政：直接對外發生法律效力
外部行政的法源（外部法）：法律、法規命令等，即行政機關代表國家對外與其他法律主體在法律上所發生的種種法律關係，其所依據、規範的法律即為外部法。
多階段行政：內部行政、外部行政接續進行。
第三節 行政法的概念、性質與分類
行政法係關於行政之法。詳言之，行政法係關於行政之組織、職權、任務、程序、救濟、執行以及國家或其他行政主體與人民間之權利義務關係的法規，例外情形尚包括人民相互間之權利義務關係的公法法規。
- 傳統行政法的重點在於規範行政部門的組織以及機關職權；現代行政法則強調行政程序；
- 行政法規範之最終效果：法律主體的權利、義務，即「行政法上之法律關係」；
- 履行行政任務之組織包括各類行政主體以及受委託行使公權力之團體；
- 行政法律關係例外地也存在於人民相互間：例如公用地役關係、行政契約
一、一般行政法與特別行政法
由於行政法總論的內容繁多，目前僅能進行局部法典化，而無法如同民法、刑法一般，以單一法典全盤規範。各國所制訂的行政程序法（除美國以外，以下各行政程序法皆含有實體法之成分），即係前述行政法總論「局部法典化」的產物。
- 奧國：一般行政程序法（1925）
- 美國：（聯邦）行政程序法（1946）
- 德國：聯邦行政程序法（1976）
- 日本：行政手續法（1993）
- 特別行政法（行政法各論）：各個行政事務領域特別發展出來的行政法，例如：警察法、財稅法、環境法、教育法、交通法、社會法、經濟行政法、自治行政法
二、外部行政法與內部行政法
請參見前文「內部行政、外部行政」單元之討論
第四節 公法與私法之區別
一、概說
區分標的：法規範本身、行政機關之行為以及個別爭議案件均有區分公私法屬性的必要；較實用者為個別爭議案件的公私法屬性區分。
區別的背景：承襲大陸法系有關公、私法二元之思想，並配合「公私法二元化的訴訟制度」。縱然如今有論者主張，在公法與私法之外，尚有第三種類型（中間類型），即所謂「三分法」；但現今之法律體系既建立在公、私法二元論上，則此一區別仍有實益。
區別實益：
- 法規之適用：公法或私法
- 損失（害）補償：國家賠償或民事賠償
- 救濟途徑：行政爭訟或民事訴訟
- 行政處分之存在與否
- 行政程序法適用與否
- 行政機關自力執行權之有無：行政執行或民事強制執行
基本權利的適用
功能及原則：公法事件主要思想為依法行政原則；私法事件主要思想則為私法自治
二、抽象法規範的公私法區分標準
（一）利益說(Interessentheorie)
當法律所欲保護者為公益時為公法，反之，若法律所欲保護者為私益時為私法。（二）舊主體說(Subjektstheorie)
凡法律關係之一方為行政主體或國家機關者為公法，法律關係主體全屬私人者為私法。（三）從屬說、權力說(Subordinationstheorie, Subjektionstheorie)
內容：規範上下隸屬關係（權力服從關係）之法為公法，規範平等主體間之關係（對等之權利義務關係）為私法。在公法關係中，有權力之一方得單方作成有拘束力之規範，在私法關係雙方則經由簽訂契約協議雙方之權利義務。
缺點：但私法中亦有權力服從關係（親子關係、監護關係），而公法中亦有對等之權利義務關係（行政契約）；且此說對於組織法的屬性無法提供判斷標準。
（四）新主體說、特別法說(Zuordnungstheorie, Sonderrechtstheorie)
以法律所規定之權利義務之歸屬主體為公私法區別標準。
對任何人皆可適用，皆有發生權利義務之可能者為私法；公法則係公權力主體或其機關所執行之職務法規，其賦予權利或課予義務之對象僅限於公權力主體或其機關。
依此說，公法為國家之特別法，而私法則為人人之法。
此說的缺點為：若無具體適用之成文法，則此說難以判斷該法律關係為公法或私法；況且，大部分的法律是同時賦予人民與行政機關權利義務。
（五）修正的特別法說（實質的特別法說）
法律歸屬主體至少有一方為高權主體，而此時高權主體是以國家權力主體資格呈現，並就其所以為高權主體之地位而規定其權利、義務或組織者。反之，對任何人皆可適用，皆有發生權利義務之可能者為私法。
以土地徵收條例協議價購規定為例（土徵§11）
需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。
（六）小結：以上各說如何適用？
在判斷抽象法規範的公私法屬性時應留意，一部法令並非僅有一個公私法屬性，一部法令的個別條文之間可以有歧異的公私法屬性。
以上各說均無法單獨承擔公私法區分之責，因而應兼採各說，視案情特性而採擇適當的理論為區別標準。修正的特別法說目前是最常被引用的學說。
三、個別事件的公私法屬性區分
步驟：
- 先建立各該事件與某一法令的關聯，
- 而後再進而判斷該法令的公私法屬性，
- 並以該法令的公私法屬性作為該事件的公私法屬性。
應如何建立各該事件與特定法令的關聯性？
其可能性有多端，例如：
該行政行為是否係因執行某一法令所從事的行為、該事件的主要法令規範依據等，但有些事件無法經由上述方式建立與特定法令的關聯，或若無法規可供連結時，例如行政事實行為。
則此時應以該行為是否於執行行政職務時所為，例如公務車司機於值勤時出車禍（區分勤務之公、私屬性），則為執行勤務的公法行為（公權力行為），應認為有國家賠償法的適用；反之若係該司機於假日開公務車出遊，則為非職務行為，也因此不是公法行為。
輔助區別標準
傳統說：司法院釋字第518解釋（農田水利會）
惟農田水利會所屬水利小組成員間之掌水費及小給水路、小排水路之養護歲修費，其分擔、管理與使用，基於台灣農田水利事業長久以來之慣行，係由各該小組成員，以互助之方式為之，並自行管理使用及決定費用之分擔，適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。因此，中華民國七十五年一月三十一日修正發布之台灣省農田水利會組織規程第三十一條第二項雖規定掌水費用由小組會員負擔 ，第三十三條亦規定小給水路及小排水路之養護、歲修，由水利會儘量編列預算支應，不足部分得由受益會員出工或負擔，要屬前項慣行之確認而已，並未變更其屬性，與憲法保障財產權之意旨無違。
四、公法與私法區分之檢討
公寓大廈管理條例具有公私法混合色彩，以及使用公法手段介入私法關係的特徵：該條例所規範事項，有許多其實屬於社區住戶互相間的私法關係課題，但卻在部分情況下以公法手段介入（裁罰）。吾人須思考，公權力是否適合且必要以此種方式介入私人間的事務？
下述二罰則所針對的部分行為，其實只涉及違反社區規約。而社區規約並非公法規範，僅具有私法協議性質。
（§47）有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：
一 區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人違反第二十五條或第二十八條所定之召集義務者。
二 住戶違反第十六條第一項或第四項規定者。
三 區分所有權人或住戶違反第六條規定，主管機關受理住戶、管理負責人或管理委員會之請求，經通知限期改善，屆期不改善者。（§48）有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者得連續處罰：
一 管理負責人、主任委員或管理委員未善盡督促第十七條所定住戶投保責任保險之義務者。
二 管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第二十二條所定促請改善或訴請法院強制遷離或強制出讓該區分所有權之職務者。
三 管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由違反第三十五條規定者。
四 管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第三十六條第一款、第五款至第十二款所定之職務，顯然影響住戶權益者。
五、雙階理論
所謂「雙階理論」，係將看似單一的行政行為，劃分為前後二階段，分別賦予其不同的公、私法屬性（較常見的的組合是「前階段公法行為、後階段私法行為」）。例如政府先決定誰有資格買國宅（締約對象選擇），而後完成買賣交易（履約）。究竟這一整個行為應評價為公法或私法行為？依據此一理論，應依據個案分別觀察，在前引案例中，前階段為公法行為，後階段為私法行為。提出此一理論者將之命名為雙階理論。
之所以有必要發展雙階理論，係因為以往此類事件被整體地認為係一宗「私法事件」，人民無法對於行政機關前一階段行為（於前引案例為「有權購買國宅者之選擇」）提起行政爭訟，留下權利保護的漏洞。一旦有了雙階理論，可以將此類事件切割為二個行為，分別依其屬性，使人民擁有不同的救濟管道，確保人民權益。
（一）雙階理論在德國的發展
「雙階理論」當初是要來解決「補助行政」（即行政機關以各種方式（例如提供經費）補助人民）所引起的法律問題。
「雙階理論」的原始內容：
第一階段：決定是否給予補助，係公法關係；
第二階段：決定如何給予補助，係私法關係。
「雙階理論」係於1950年代由德國學者Hans-Peter Ipsen所創，此一理論改變以往行政機關補助人民的法律關係被定位為純粹私法關係，使人民無從提起行政救濟的困境。依此理論，在第一階段中，行政機關係以行政處分來決定是否給予補助，以及給予何人補助。若人民不服此類決定，得對之提起行政爭訟。
對於雙階理論之批評：
- 第二階段的貸款契約可能僅為虛擬。例如：貸款契約的存在不以是否定有書面協議為據；
- 將單一生活法律事實，割裂為二，理解不易、徒增困擾；
- 二階段的區分有困難；
- 若第一階段的許可決定被廢棄時，可能影響第二階段行為的效力。 本文：如果前後二階段確實有「基礎」與「後續發展」的關係，則這是合理的，例如在ETC案中，當初高工局決定遠通為最優申請人的決定被行政法院撤銷，使得ETC委託應運合約的效力陷入不確定狀態。北市小巨蛋委託營運案也是如此。即使不在雙階理論的範疇，也有類似情形，例如，環評決定被撤銷，開發許可便有存續的瑕疵。
- 若經過第一階段已決定了締約的對象，卻有一方拒絕締約，應賦予當事人強制締約請求權。
為了改正上述「缺失」，批評者遂提出「一階段法律關係說」，其主張計有下列三種：
- 附附款行政處分：同意金錢補助的決定為行政處分，所提出的要求與要件則為附款（條件或負擔）
- 行政契約
- 私法契約
（二）雙階理論於我國之實踐
1. 政府採購法
雙階理論目前在我國已被立法者運用到政府採購案件，也就是說明文規範於「行政輔助行為」的範疇。政府採購法對於政府採購爭議的救濟程序，按照爭議發生之階段，劃分為二種救濟途徑，即「異議、申訴」與「調解、仲裁」。
有人認為，採購法僅在於劃分審判權；但未劃定其公私法屬性
（1）異議與申訴
依據採購法§74：異議與申訴適用於招標、審標與決標之爭議；政府採購法§75進一步將得向招標機關提起「異議」之事由細分為：
- 對招標文件規定提出異議者；
- 對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者；
- 對採購之過程、結果提出異議者;
不服異議之處理結果時，得依據採購法第76條向主管機關所設之「採購申訴評議委員會」提起申訴。採購法第83條且規定，採購申訴評議委員會對於申訴案件所為之審議判斷，視同訴願決定。因而可以說，採購法的申訴制度取代了一般行政案件所適用的訴願程序。廠商若對於申訴程序的結果還是不滿意，可以提起行政訴訟。簡言之，在前階段中所衍生的爭議，政府採購法將之定性為行政爭訟事件，賦予當事人提起行政爭訟的管道。
我國目前係明文採行行政爭訟管道來解決政府採購前階段爭議，是否符合WTO對於政府採購程序「迅速、有效」的要求？可以思考。
（2）調解、仲裁
依據政府採購法§85-1，「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者」得申請「採購申訴評議委員會」調解或提付仲裁。由此可知，在後階段中所衍生的爭議，政府採購法將之定性為私法爭執事件，賦予當事人提起私法上的救濟管道。
綜合以上所述，政府採購法是將政府採購流程劃分為二階段：
- 前階段（招標、審標與決標）為行政行為，其爭議應經由「異議、申訴、行政訴訟」來尋求救濟
- 後階段（履約）為私法行為，其爭議應尋「調解或仲裁」來尋求解決
但有學者認為，政府採購法第83條：採購申訴評議委員會對於申訴案件所為之審議判斷，視同訴願決定。這條規定僅在於提供此類案件一條明確的救濟管道而已，與招標、審標以及決標等行政機關行為之性質的公私法屬性無關
此外學者也質疑，採行政爭訟管道解決政府採購前階段爭議，是否符合WTO對於政府採購爭議解決機制「迅速、有效」的要求。
沒入、追繳押標金：請見民國97年5月最高行政法院決議：應視情形而定，如果是因為招標過程中廠商之違法行為致使沒入押標金，為公法行為；如果是履約問題致使沒入押標金，為私法問題。
機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。
2. 司法院釋字第540號解釋
司法院釋字第540號解釋也採此標準，而將國宅條例第21條第1項所賦與國宅管理機關的收回權解釋為「私法上的權利」。
大法官首先認定國宅之興建與買賣為行政私法行為：「此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。」
其次大法官又針對國宅事件中，「申請購買或承租階段」以及「買賣或租賃之實行階段」，分別賦與公法與私法屬性，呈現出雙階理論的模型。
前階段：「至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」
後階段：「本件國民住宅之買賣既屬私法關係，國民住宅之所有人或居住人有國民住宅條例第二十一條第一項所列各款：……「國民住宅主管機關得收回該住宅及基地，並得移送法院裁定後強制執行」，乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定，此等涉及私權法律關係之事件為民事事件，該條所稱之法院係指普通法院而言」
（三）本文對於雙階理論之立場
即便有若干批評意見，本文原則上接受雙階理論，因其能精確地觀察不同階段之行政行為，有不同的公私法屬性（在公、私法之間換軌）；並使不同屬性之行政行為，分別適用不同的程序、實體以及爭訟規定。
進一步思考：
有學者指出，所謂雙階，非必為「公法在先、私法在後」，也有可能是「私法在先，公法在後」（例如政府採購案，某一採購契約被解除（私法行為），而後採購機關再將此一廠商停權處理（公法行為）），或「前後二階段都是公法」（例如依據行政法院的見解，高工局選擇遠通電收為ETC營運合約的最優申請人係行政處分；而其後所締結的委託營運合約也是行政契約，前後二階段都是公法法律關係），或甚至有「三階段構造」的可能。
採雙階理論認為政府採購行為中，前階段為公法行為，是否將使「行政營利行為」、「行政輔助行為」的屬性，由一般認為的私法屬性，變成兼具有公私法屬性？
前引案例中之「原住民就業代金」雖然與政府採購案得標廠商之履約有關，但卻並非雙階理論之後階段行為，而應認為係獨立於政府採購事件外、與採購法律關係獨立之「法律關係」。因而本案無法逕自援引雙階理論，將「原住民就業代金繳交義務」認定係具有私法屬性的「履約法律關係」。
相關政府機關為了保障原住民之就業機會，課予政府採購案得標廠商雇用一定比率原住民之義務，且為了貫徹此一義務，更由法律課予違反上述規定之廠商繳交「原住民就業代金」之義務。原住民就業代金係由政府主管機關單方面推動，具有強制性，此類法律關係僅得發生在原住民主管機關與廠商之間，且具有上下不對等關係，依據公私法區分理論中之「修正的特別法說」，此類法律為公法，而依據此類法律所形成的法律關係為公法關係。所以結論是，本案的「原住民就業代金」繳交義務為公法義務。
第五節 行政法與其他法律之關係
一、行政法與民法之關係
（一）行政法對私法之影響
1. 行政法對私法之拘束力
「定型化契約應記載或不得記載之事項」
依據消保法第17條之規定，由中央主管機關所公告之「定型化契約應記載或不得記載之事項」，有拘束力，依該條第2項規定，違反前述公告之定型化契約條款無效。換言之，定型化契約應記載事項未記載視為已記載；不得記載事項已記載者視為未記載。此類公告之性質應屬於法規命令。
至於「定型化契約範本」之性質，有認為屬於「行政指導」。
消保法§17（企業經營者使用定型化契約應向主管機關報備）
中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。
違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。
企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。
臺北市消費者保護自治條例第8條
「企業經營者使用定型化契約者，不得違反中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項或審閱期間，執行機關並得隨時派員查核。違反者，應命其限期改正。」同條例第38條第1項規定：「企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」
已刪除之土地法第30條第1項：農地移轉，承受人須有自耕能力；違反者無效
土地法§20 I
外國人依前條需要取得土地，應檢附相關文件，申請該管直轄市或縣（市）政府核准；土地有變更用途或為繼承以外之移轉時，亦同。其依前條第一項第八款取得者，並應先經中央目的事業主管機關同意。
自來水法§41
自來水事業管有之不動產及自來水設備，非報經中央或直轄市主管機關核准，不得處分或設定負擔。
違反前項規定者，其處分或設定負擔無效。
又例如所謂「形成私法關係的行政處分」（privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt），例如：
- 國民住宅及基地之出售、出典、贈與或交換，應經國民住宅管理機關之同意I（國民住宅條例19 I、21 I）
- 外國人租賃或購買土地，應會同原所有權人，呈請該管縣市政府核准
- 就業服務法第43條規定：「外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」同法第57條第1項第1款規定：「雇主不得聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。」問題是，上述規定中，許可是否為該私法上僱傭契約的生效要件，或只是合法要件而已？
若某公司未經主管機關許可，即聘用某位外籍人士為經理。請問該公司與這位外籍經理之間所簽定的僱傭契約是否有效？ - 依據私校法52，董事會選任校長應得主管教育行政機關之認可
即使未明文規定各該民事行為違反行政法上規範之法律效果，依據民法§71，違反強制或禁止規定無效。
民法§184 II：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」此處所稱「保護他人之法律」有一大部分係行政法令。
2. 行政法對於私法之指引作用
噪音、廢氣等環保標準，通常得作為民法第793條之認定依據
「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」
（二）私法對於行政法之影響
行政法理論有許多係借用民法理論，例如行政契約、公法上不當得利、損益相抵、與有過失……等等。因此，要學好行政法，民法的基礎不能太差。
1. 以私法說明公法之構成要件
行政程序法§22 I①：
有行政程序之行為能力者如下︰
一 依民法規定，有行為能力之自然人。
二 法人。
三 非法人之團體由其代表人或管理人為行政程序行為者。
四 行政機關由首長或其代理人、授權之人為行政程序行為者。
五 依其他法律規定者。
2. 以私法補充公法之內容
公法有時對於適用私法一事，直接明文規定，例如：
國賠§5：
國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。
行程§127：（返還義務）
授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。
前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。
行程§149：（行政契約）
行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。
二、行政法與憲法之關係
憲法為行政法的指導（設定目標與界線），如同憲法對其他法令的指導一般
行政法是具體化的憲法、作用中的憲法
行政法是活的憲法：靈活發展
行政法是法治國秩序的第一線，憲法則是第二線。但一般法官於判決時也應注意憲法的規定，並引以為解釋之依據
大部分的憲法條文皆有賴行政法實現，（當然憲法的實現也要靠其他領域之法規，如刑法、刑訴法、民法（特別是親屬篇）......），但其中居最關鍵地位者，則是行政法。
憲法消逝、行政法留存：少了政治的意味，就能不隨政局而更替。這點正顯示出行政法相對於憲法亦保有其獨立性，不隨憲政的更替而變異。所以即使將來我國重新制憲，行政法教科書亦不需大幅更動，大部分內容可以繼續沿用。
三、行政法與刑法之關係
（一）行政機關以行政命令填補犯罪之構成要件
例如行政院依懲治走私條例第2條第3項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」公告之「管制物品項目及其數額」
司法院釋字680號解釋
「懲治走私條例第二條第一項規定：『私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。』第三項規定：『第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。』其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力。」
（二）以違反行政法義務作為刑法的構成要件
刑法§122 I
公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。
刑法§129 I
公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者，處一年以上、七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。
刑法§131 I
公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。
在涉及上述刑法條文的案例中，欲判定當事人是否犯罪，必須先釐清涉案公務員所行使職權是否有違反行政法相關規範，此時必須考量諸多行政法學理與實務。
但若課與義務之行政處分違法？例如警方違法命合法集會遊行解散。
類似情形，公平法聯合行為，先以行政罰裁處，如不改善，則處以刑罰
（三）95年2月5日起施行的行政罰法引用了相當多刑法的觀念與制度，例如：
第12條 對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不予處罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其處罰。
第13條 因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其處罰。
公務員之定義，由於政府採購之前階段被認為是公權力行使，因而公務員之定義也受影響其實，政府採購法之規定僅在於明訂一個救濟管道。至於行為之屬性，則無必然之關聯。
（四）公務員知悉有涉及刑責之案件，應主動移送檢警單位偵查。
例如健保醫療違規案件，醫院虛報、浮報健保給付，除了追究行政責任外，可能同時構成偽造文書（刑§213、215）與詐欺取財罪（刑§339），承辦公務員有移送檢警單位之義務。不過實務上引起困擾者，係是否不論金額大小，一律都要移送？
如同酒後駕車行為有「涉及刑責的酒精濃度值」、候選人贈送禮物予選舉人有「構成賄選的門檻金額」一般，醫療院所虛報、浮報健保給付之行為，是否亦應有「涉及刑責、移送司法機關的指標金額」？就此問題，本文認為，酒駕之所以需有酒精濃度值作為移送法辦的門檻，係因為喝酒開車並非一滴就醉、一滴都不容許的行為，因此必須設下指標值；同理，為區隔文宣品與賄選贈品的不同，標的物的價值是重要指標，也應予以界定。唯獨健保的虛報、浮報費用所依賴的手段──出具不實的診療記錄，此一行為本質上已構成偽造文書與詐欺，犯罪的成立與否，與其所牽涉的金額無關。
因此，本人基本上贊同這位資深檢察官的意見：一旦發現有故意出具不實診療記錄申報健保給付者，既然涉及犯罪即應移送。後續有關是否因為情節輕微不予起訴的裁量，就交由檢察官來行使。