第三章 行政法之法源與其適用
第一節 行政法之法源
所謂法源，係指在某一法律領域中，構成各項實證法規範之總稱；亦可說是法規範存在的形式。而所謂「實證法」（positives Recht，又稱為實定法），係指在特定地區以及特定時間內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規範。所謂「行政法之法源」，即構成行政法之法規範所以成立及表現之形式。
一、成文法源
所謂成文法源（geschriebene Rechtsquellen），係指立法者經由一定之程序所制定，並以文書表現之法規範。行政法之成文法源包括以下幾種：
（一）憲法
憲法是國家之內效力最高的規範；以我國而言，「憲法」包括憲法本文以及增修條文。憲法拘束立法權、司法權以及行政權。立法行為受憲法之拘束，因而若國會所制定法律違反憲法規範，得經由司法審查程序作成違憲失效之宣告。至於行政機關與法院在執行職務作成個案決定時，是否亦應直接援引憲法之規範，即不無疑義。
所謂依法行政，當然包含依憲法行政，因而各級行政機關於執行職務或法官於審判案件時，皆應於必要時直接引據憲法來決定。雖然具體規範優先於原則性規範來適用（下位階法規範在適用順序上優先於上位階法規範），但至少在解釋某一法令規定時應儘可能納入憲法規範的精神（例如保障人民基本權利）。若執法者做到這點，即是在適用憲法。以釋字第457號解釋為例，當初該事件在法院審判時，法院若能引用「平等權」來審查系爭行政命令，其判決的結果應有所不同。最後，若某一事項缺乏「將憲法具體化」之法令時，行政與司法部門應直接援引憲法規範，作為個案決定之依據。
（二）法律
憲法§170：本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律。
中標法§2：法律得定名為法、律、條例或通則。
但注意地方制度法之「自治條例」，雖名為「條例」，但不具有法律的性質，而僅係地方自治法規。
※緊急命令之位階：憲法、法律、行政命令？
憲法增修條文第2條第3項：總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故，得經行政院會議之決議發布緊急命令，為必要之處置，不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認，如立法院不同意時，該緊急命令立即失效。
大法官釋字第543號解釋認為其具有法律位階，且認為立法者事後若制定相關法律，則緊急命令失效。
「憲法增修條文第二條第三項規定：『總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故，得經行政院會議之決議發布緊急命令，為必要之處置，不受憲法第四十三條之限制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認，如立法院不同意時，該緊急命令立即失效。』由此可知，緊急命令係總統為應付緊急危難或重大變故，直接依憲法授權所發布，具有暫時替代或變更法律效力之命令，其內容應力求周延，以不得再授權為補充規定即可逕予執行為原則。」
但陳敏則將緊急命令認定為「替代法律之行政命令」。
（三）國際法
國際法作為行政法法源有三種可能：
- 直接作為法規適用：引渡條約、避免雙重課稅之協定；
- 須經由立法機關立法或行政機關制定行政命令（所謂「引入」）方能適用；
- 國際法之原則經由司法審判機關採用
此外，與外國政府簽訂協定，依據釋字第329號解釋之意旨，若涉及人民權益，效力等同於條約，須經立法院審議通過：「故憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於法律）者外，亦應送立法院審議。其無須送立法院審議之國際書面協定，以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關依訂定法規之程序，或一般行政程序處理。」（釋字329號解釋之解釋理由書）
行政協定只須經行政院批准，其位階與效力低於法律。特別是由於我國邦交國不多，因而簽訂條約的情況不常見，多以機關間的行政協定經行政院核定的方式取代之，此種行政協定具有行政命令的性質。
條約應經立法院的審查通過，因而其位階相當於法律。但若條約與法律牴觸時，有認為條約效力優先（或稱為優先適用），參見最高法院23年上字1074號判例。亦有認為應依特別法優於普通法、後法優於前法的法則來處理本文認為應以前說為是。
最高行政法院93年281號判決
「本院按國際法與國內法為平行之法律體系，且均為行政法之法源；惟國際法要成為行政法之法源，並非毫無限制，（1）必須條約或協定明定其內容，始可直接引用作為法規適用。（2）或將條約、協定內容，透過國內法規之訂定，訂定於相關法規，才能有效執行外，（3）必須司法審判機關採用，作為判決先例。一般而言，於國際法與國內法衝突時，國際法之效力應優先於國內法；但其應具上開要件，始有優先於國內法適用之餘地，合先敘明 。」
我國於2009年制定「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」（簡稱「兩公約施行法」）即係由立法者將「兩公約」引入國內，使之具有國內法之效力。「兩公約施行法」第2條：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」
（四）行政命令
所謂行政命令係指行政機關行使公權力單方面訂定，具有抽象及一般拘束力之規範。現代社會事物繁複，且國家職能增加，行政機關所須執行之事務不可能由法律一一規定，因而需要由行政機關依據法律的授權，或基於職權訂定抽象的法規範。
本文認為，吾人不宜將「行政命令」簡稱為「命令」，因為「命令」有多種涵義，不僅指「行政命令」，也可能意謂長對對於屬官「針對具體個案所為的指令」。
法規命令
行程法§150本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。法規命令須有法律之授權方得制定，故亦稱為「委任命令」或「授權命令」，性質上屬於「委任立法」，但在名稱上應統一稱為「法規命令」。
行政規則
行政規則乃行政機關對於所屬職員或上級機關對於下級機關基於職權，就職務、組織或法律之執行、事實之認定等事項所頒訂之對內行政命令。行程法§159
本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。
行政規則包括下列各款之規定︰
一 關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。
二 為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。行政規則的類型：
- 組織性
- 作業性
- 解釋性：解釋性行政規則，包含解釋函令
- 裁量性：裁量基準
職權命令
所謂職權命令係指行政機關在未經法律授權的情況下，依據職權針對執行法律之相關事項，所訂定之抽象法規範。「職權命令」並未獲得行政程序法之明文承認，但由於其存在我國行政實務已久，確實也在法秩序的建構上發揮一定的積極作用。因而只要吾人對其適用的領域加以限縮，使其不得涉及人民權利義務事項，或者其他影響重大之事項，應可容許其繼續存在。
特別規則（Sonderverordnung）
所謂「特別規則」係指以「具特別權力關係身份之人民」為適用對象之法規範。
（五）自治法規
所謂「自治法規」係指各種自治團體，為處理內部自治事務所制定的法規例如地方自治法規、大學自治法規等。地方自治法規之類型有自治條例、自治規則等。大學自治法規包含學則、學生獎懲規則、選課規則等。甚至將來可能出現「原住民自治法規」。
「自治法規」與「法規命令」不同之處在於，自治法規能援引各該團體自治權為基礎（例如地方自治、大學自治）。因此，在檢查各該自治法規是否符合「法律保留原則」時，不同於一般法規。換言之，自治權可以減輕「法律保留」的要求。請參見司法院釋字第563號解釋：政大民族所碩士生退學案。
二、不成文法源
（一）習慣法
- 客觀要件：客觀上須存在一特定之行為方式，長期受普遍及一致之遵行
- 主觀要件：主觀上須對於該行為方式產生法之確信；換言之，確信其為法所要求或允許。
習慣法在以下情形，將失其效力：
- 不再具備前述要件；
- 就此事項已有成文法之規範；
- 另有較高位階之習慣法成立。
「行政慣例」是否為習慣法？應視情形而定，因為行政慣例並不一定具有法之確信。經審查後即使不具有法之確信，亦得援引平等原則或行政自我拘束原則，主張應繼續循前例處理，而有間接的拘束力。
習慣法得否作為法律保留原則下的法律依據？
司法院釋字第518號解釋，蘇俊雄大法官之不同意見書：
「然而，此項『慣行』的憲法許容性，原本即為本件解釋的待證課題；而且縱使吾人承認其有習慣法之位階與效力，基於法律保留原則，我們亦不應肯認其可以作為限制人民權利的規範基礎。（註一）多數意見尊重、容認『慣行』續存的論理，因之不僅有陷入循環論證之虞，更可能有悖於法律保留原則的規範要求，而為吾人所不敢贊同。」
司法院釋字第601號解釋
「行政院為健全司法人員之俸給體制，於四十一年四月二日以行政院臺（四一）歲三字第五一號代電司法院及司法行政部之司法人員補助費支給標準第一項第一款規定，司法人員補助費應以後列人員為限……且此一法規經行政院、立法院及司法院等憲法機關五十餘年先後反覆適用，而被確信具有法效力之規範 。 」
本文認為，習慣法原則上得作為滿足「法律保留原則」之法規範依據。若習慣法僅能在細節性、技術性的事項有其適用，則承認習慣法的意義不大。而且在具備各該成立要件時，賦予習慣法此種效力對人民權利之影響不大，因為人民不但可以預見，且已經有了法的確信。
（二）大法官解釋
司法院釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。」
大法官解釋具有一般的拘束力，非僅在個案中有效。依其解釋標的位階之不同，大法官解釋等同於憲法或法律。若係解釋憲法，則大法官解釋相當於憲法；若於統一解釋案中解釋法律，則其相當於法律；又若係法令的違憲審查案，則相關解釋之效力等同於法律（參見德國聯邦憲法法院法第31條）。
（三）判例
判例制度創設了法官造法的空間，換言之，法官不僅是引用、解釋並探求法律之真意後適用法律；法官在法規不明確時，也有參與形成法秩序的必要性與容許性。不過應注意的是，判例法雖然可以補充法律並將法律具體化；但其不得變更法律之內容。
行政法院組織法第16條有編定判例的規定，但相關法律並無判例拘束力的規定。
行政法院62年判字第610號判例：「行政訴訟法第二十四條規定，有民事訴訟法第四百九十六條所列各款情形之一者，當事人對於本院判決，固得提起再審之訴，惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂『適用法規顯有錯誤』，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。」
換言之，此一判例認為判決適用法規所持之見解牴觸判例者，即構成「適用法規顯有錯誤」的情形，而符合聲請再審的要件。在如此的論述中，判例取得法源的地位。陳敏認為上述判例應予以限縮：僅限於無合理之事由的情況下而違背判例者。
司法院釋字576號解釋林子儀等三位大法官之協同意見書：
「法院裁判應受先例拘束，絕非指法院具有抽象法規之制定權，否則一則將使職司審判之法官兼掌立法之權力，破壞司法權與立法權間之權力分立機制；二則傷及法官獨立審判之權力，並僵化法律見解之進步。 現行實務對判例之操作，亦往往脫離其所依附之基礎事實，視其為一般抽象法規範適用之。要言之，判例在我國雖出自法院就具體個案所表示之法律見解，但卻限於最高法院及最高行政法院少數判決始有成為判例之可能，且其形成方式乃由透過非審判機關挑選、而非直接出於法院審判而來，尤有甚者，且判例之拘束力已超越個案事實，而具備類似抽象法規之性格，如此一來，我國之整體判例制度遂成一由上而下之法律見解控制體制。如此一來，我國之判例制度遂已成為，而為變相的司法造法，與判決先例拘束力存續之正當基礎─「相同案件、相同處理」漸行漸遠，進而有違反權力分立與審判獨立之憲法上要求之虞。」
三、適用判例之基本原則
持平而論，判決之先例經由後續相同案件之一再援用，在實際上的確會有某程度上之實質拘束力，而為實際意義的法源之一種，這也是法院自我拘束及公平審判之展現。但此種事實上之抽象拘束力終究不應等同於政治部門所制定之法律。行政機關訂定具抽象規範性質之法規命令，尚且須依其事務性質符合層級化之法律保留原則，方與權力分立原則及憲法人民權利保障之要求無所違背。相較之下，判例來自不具備直接民主正當性之法院對於具體個案所表示之法律見解，此種見解如果沒有事實基礎之支撐，則其拘束力便失卻法理基礎，而質變為抽象法規。其結果不僅可能扭曲判例原意而成為錯誤的法律見解，更混淆司法判決與立法者角色之分際，亦使非審判機關，藉由單純的判例選列決議，而侵害法官獨立審判的權限。因此其後之案件援用判例，絕不能與基礎事實分離而片面割裂其判例要旨，判例之拘束力也不應超越其基礎事實類同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理之原則。也唯有如此，法院方得藉由事實精細區辨案件基礎事實案件之差異，逐步細緻化法律之解釋與操作、建立新的案件類型並保持法律見解之靈活發展。
我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素，但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。本號解釋已為往後判例見解之拘束力與適用範圍提供一正面示範，法院實允宜儘速檢討現存判例，提供謹守分際而可資信賴的公平司法審判，使憲法保障人民訴訟權之意旨得以實現。」
（四）決議
司法院釋字第620號解釋解釋理由書第一段
「最高行政法院在具體個案之外，表示其適用法律見解之決議，原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，雖不能與判例等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（行政法院組織法第三十條及最高行政法院處務規程第二十八條），又為代表最高行政法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，聲請本院解釋，業經本院釋字第三七四號解釋闡釋有案，合先說明。」
第二節 行政法令之解釋與適用
一、方法論概述
（一）法規之構造
當某個生活事實符合法規所設定之某一「構成要件」時（該當某一構成要件），則吾人得賦予該法規所設定之「法律效果」。所以法規構成要件的探求、分析，以及法律效果的賦予，是法律適用的基本方法。當某一法規同時具備「構成要件」與「法律效果」二部分時，吾人稱之為完整法規。
（二）法規涵攝之步驟
- 事實之調查與認定
- 可能適用法規之選定：此一步驟具有「假設」的性質。
- 法律構成要件內容之解釋與認定：必要時尚須進行漏洞補充。
- 涵攝：本案之事實是否該當「所選定法規」之構成要件，前述第2步驟（假設）的「求證」。
- 如果涵攝成立，則最後的步驟便是法律效果之核定。
如果涵攝不成，視情形有二種可能：
- 結束檢查，確定本案不發生任何法律效果；
- 回到第2步驟，選擇另一法規，進行另一循環的檢查
法學三段論法
所謂法學三段論法，是指以抽象之法令規定，涵攝具體案件事實的三個主要步驟
- 大前提：對構成要件（T）適用法律效果（R）
- 小前提：生活事實（S）該當構成要件（T）
- 結論：對生活事實（S）適用法律效果（R）
法學三段論法或前述涵攝的步驟，都是始於抽象法規的解釋，終於具體法律效果的核定。
這正是法學思維的典型模式。所以同學們在解答實例題時，不應在答案一開始便將結論寫出來。例如題目是「原處分機關得否將原處分撤銷？」，答題時不應於開頭第一句便寫「原處分機關得將原行政處分撤銷」，然後陸續提出理由與依據。之所以有這項禁忌是因為這樣的答案，給人「先有結論、再找理由」的印象；而「先有結論、再找理由」是法律適用上的嚴重錯誤。
這種先假設、後求證的答案結構，除了符合法學嚴謹的要求之外，另有一個實用的好處。亦即當我們推論到一半發現此一假設不能成立時，即可理直氣壯地寫道：「由於欠缺某某要件，所以此一請求權無法成立。」而後另起爐灶，再提出一項新的假設，進行另一回合的檢驗。請注意，此時前面所寫的內容，可以保留，無須刪除作廢；因為這是你為了找尋答案必經的合理求證過程，不是錯誤的內容。反之，若不依此方式，而是以「先下一個確切的結論、再附理由」那種老式的寫法，當你寫到一半發現結論下錯了，只能將前面所寫的內容完全刪除（劃個大叉）。這種作法是不科學的，且容易導致慌亂。
不論是法律的解釋、漏洞補充、生活事實的說明與定性、完成涵攝以及法律效果的選擇等，皆應依循法律價值之指引。換言之，這不是一個純然機械式的推論過程，而是應融入法律內在價值的評價過程。而這價值觀的尋求，應以社會大眾多數人的觀點為準。
（三）法律適用（涵攝）的若干疑難
- 如何將具體之案件事實轉換為以文字敘述之「說明事實」：經由文字描述的事實，與真實發生的事實之間，往往有誤差。如何將此種誤差縮小，是一大挑戰。
- 法律之解釋：特別是不確定法律概念。
- 法律效果的核定：特別是有多數法律效果可供選擇時（行政裁量）。
二、行政法令之補充
（一）概說
由於法律之解釋必須受「法律文義」之限制，換言之，解釋之結果不得超越法律文字可能性之限制。若某一法律規定從最廣義解釋仍不能含括所有依該法律目的原應適用之生活事實；或者採最狹義解釋，仍然包含了依該法律目的，不應納入的事實，此時法律的規範有所缺漏，而須經由「擴張」或「縮減」以填補法律的漏洞。
若立法者使用「準用」、「視為」或「亦同」等文字，用以對「構成要件」或「法律效果」為指引，並非法律漏洞之補充。當立法者對於某一構成要件，未直接規範其法律效果，而以「準用」、「亦同」或類似之用語，指示適用另一構成要件之法律效果時，應注意準用規定與被準用規定構成要件之差異。吾人僅得援用「被準用規定」之「法律效果」中，與「準用規定」之構成要件相當之部分。
援用其他規定之法律效果，除了以「準用」、「亦同」等立法技術外，亦得使用「視為」、「視同」或「以……論」之法律用語，將某種案例擬制為某一構成要件事實，套用該構成要件之法律效果。
（二）法律漏洞之種類
- 公開之漏洞及隱藏之漏洞
- 公開之漏洞：某一法律規定從最廣義解釋仍不能含括所有依該法律目的原應適用之生活事實；
- 隱藏之漏洞：某一法律規定採最狹義解釋，仍然將依該法律目的，不應納入的事實納入規範。
- 無認識之法律漏洞及有認識之漏洞
立法者於將立法計畫形塑為具體的法規時，在立法者未意識到的情況下而遺漏了應予納入的事項，或將不應納入的事項也予以含括，吾人稱之為「無認識之法律漏洞」。之所以發生此種情形，可能出於立法者思慮不週，也可能係因為部分事實於立法之時尚未存在，係於立法之後才發生。
所謂有認識之法律漏洞，係指立法者經過衡酌之後，認為某些事項依目前法律理論發展的程度，尚未具備足夠的成熟度，可以法律規範表述。因而刻意不與規範，留待實務界於個案中處理，或者待未來法學理論發展成熟後再予以規範。
（三）填補法律漏洞之方法
- 類推適用
將某一法令規定，適用於利益結構與事實情節相似，但法律卻漏未規範的情形。類推適用有助於落實平等原則中，相同事務應為相同處理（等者等之）之誡命。 - 目的論限縮
若某一法令規範構成要件所含括之案例類型中，有一部份顯然不符合該規定之意旨與利益結構，而與適用範圍之其餘案例不同，將這部份的案例排除該規定之適用，即為目的論限縮。目的論限縮有助於落實平等原則中，不同事務應為不同處理（不等者不等之）之誡命。
第三節 行政裁量
一、行政機關所擁有之衡酌空間：不確定法律概念與行政裁量
在傳統「依法行政」（rule of law; Rechtsmässigkeit der Verwaltung）概念下，行政機關受立法機關絕對之操控，不但行政行為不得違反法律；即使在無法律規定（授權）之情形下，行政機關亦不得採取行動。前者即是「法律優越」原則，後者即「法律保留」原則中最嚴格之完全保留。
行政受法之羈束固為法治國家之基本要求，但因行政權具有主動、積極的特質，負有完成公共事務及實現公共利益職責，以此而言，行政機關應帶有某種程度的創設性與主動性。
近年來，完全的法律保留見解已被揚棄，取而代之的是以限制人民權利、增加人民義務等為主之重要事項法律保留，故法律無須鉅細靡遺的規定。另一方面，法律之規範能力畢竟有所侷限。法律單憑抽象文字之描述，不可能針對每一種可能發生之案件類型，精確地規定其法律效果。為克服這一弱點，立法者採取兩種立法技術以為應對。一是針對「案例類型的界定」，立法者在構成要件方面運用了「不確定法律概念」，以使法律規範能涵蓋立法時未預見，但與原先欲規範之對象屬同一類型之案例。例如文化資產保存法第3條在對文化資產為定義時規定：
本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術價值之左列資產……。
其中「文化資產」、「歷史價值」、「文化價值」及「藝術價值」等概念即為不確定法律概念，可由主管機關審酌各種情形為具體認定。
另一種使行政機關能因人、因事、因時、因地制宜之立法技術即是在符合構成要件後，賦予二種以上之法律效果選項，而由行政機關決定採取何種措施以為因應。這種實現個案正義的立法技術，被稱為行政裁量。例如空氣污染防治法第51條：
公私場所未依第八條第三項規定削減污染物排放量或違反依第八條第五項所定污染物削減量差額認可、保留抵換及交易辦法者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰；其違反者為工商廠、場，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰。 依前項處罰鍰者，並通知限期補正或改善，屆期仍未補正或完成改善者，按日連續處罰；情節重大者，得命其停工或停業，必要時，並得廢止其操作許可證或令其歇業。
上述條文文字，均為「授與裁量權」的條款。其使行政機關得在立法者所設定的法律效果中，視情形擇一課與當事人。在上述條文中吾人可以察覺二種授與裁量權的立法技術：
- 行政法規用語中使用「得」字來連結法律效果；（決定裁量）
- 立法者設定一個法律效果的範圍（新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰），由執法者在此範圍內選擇法律效果課與當事人。（選擇裁量）
二、行政裁量之基本理論
所謂行政裁量，係指立法者授與執法者擇定法律效果的權限。執法者於行使行政裁量權時，應根據立法者授權之目的，並考量個案之具體情節，作出最合宜的法律效果選擇，以實現個案正義。
（一）羈束處分與裁量處分
當行政機關在作成某一行政處分時無裁量權，吾人便稱此類行政處分為羈束處分。換言之，若個案事實符合法律所規定之構成要件時，行政機關應作成某種行政處分（應為規定）便是羈束處分。相反地，當行政機關於法定要件具備時，有二種以上之法律效果可供選擇，則所作成之行政處分便稱為裁量處分。如果法律規定在一定要件下即不得為一定之行政處分（禁止規定），則此一規定也是羈束條款。
但吾人應留意，行政裁量不僅適用於作成行政處分時，也存在於作成事實行為等行政行為時。
區別羈束處分與裁量處分最基本之方法（裁量權是否存在的判斷方法），主要在於檢視該行政處分授權規範之用語。
- 如前所述，當法條規定之「構成要件」與「法律效果」間有一「得」字（得為規定），或法律使用「得不」的用語時，都是授權裁量的象徵；
- 雖無「得」字，但多種法律效果並列而具擇一關係，也具有授與裁量權的意義。例如二個以上的法律效果以「或」字相連，或法律效果有上下限，這即表示依據該條規定所作成之行政處分是裁量處分。
- 以整體關聯來表示授與裁量權，例如以賦予人民得請求某事來表示裁量權的賦予（如：稅捐稽徵法第26條）
- 請注意，有時候得字僅表示行政機關有為某一行為的權限，而與行政裁量無直接關係。
- 某些法律效果的概念其含意較廣，實際上包含多種可能的措施，也等於是授與裁量權。例如集會遊行法第25條第2項規定「主管機關得強制為之」，由於強制手段事實上包含警力驅散、以水柱沖散人群、發射催淚瓦斯等等，因而此處雖然僅提及「強制」一項手段，但事實上等同於授權警方於多種可能的強制手段中擇一。
若法律所規定者為羈束處分，則其法律效果之敘述通常有「應」字或「不得」兩字，如姓名條例第一條第二項規定：
「台灣原住民族之姓名登記，依其文化慣俗為之；其已依漢人姓氏登記者，得申請回復其傳統姓名，主管機關應予核准。」
羈束處分因所涉及者為攸關人民權益之重大事項，有統一法律效果之必要，故不許行政機關有不齊一之決定，如兵役、稅賦等事項。羈束處分法律規範之用語大多為「應」、「不得」。例如姓名條例第四條第一項：「財產權之取得、設定、移轉、變更、或其他登記時，應用本名。其不用本名者，產權登記機關不得予以核准。」
（二）裁量條款所連結的法律效果
如上所述，行政裁量是指法律賦予行政機關選擇法律效果的權限。所謂法律效果包含：
- 是否課予法律效果；
- 法律效果的選項，若其涉及金錢者，則尤其是有關額度的決定；
- 行政決定的時間要素（例如何時執行、准予集會遊行至幾點等）；
- 所應經過的程序（例如是否舉行聽證，參見下引行程法§107）；
行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰
法規明文規定應舉行聽證者。
行政機關認為有舉行聽證之必要者。 - 相對人（當有二位以上的對象可供選擇為相對人時，例如以土地所有人或承租人為清除污染的義務人）的選擇，特別是義務人的選擇。
（三）行政裁量之種類
- 決定裁量
決定裁量是指於構成要件該當時，行政機關得自由決定「是否」採取一定之措施。 - 選擇裁量
選擇裁量係指行政機關得於多種措施中選擇一種或多種行之，或在數名義務人中選定處分之相對人。此處所謂措施包含前述時間因素、金額及程序的類型等選項。
就這兩種法律效果裁量種類來看，裁量授權規定可以有下列三種情形：
（1）法律賦予決定裁量而無選擇裁量
醫療法§41第3項：
醫療法人有下列情事之一者，中央主管機關得廢止其許可：
一、經核准停業，逾期限尚未辦理復業。
二、命停止全部或一部門診或住院業務，而未停止。
三、命停業而未停業或逾停業期限仍未整頓改善。
四、受廢止開業執照處分。
（2）法律賦予選擇裁量而無決定裁量
兒童及少年福利與權益保障法§56第1項
兒童及少年有下列各款情形之一，非立即給予保護、安置或為其他處置，其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者，直轄市、縣（市）主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置：
一、兒童及少年未受適當之養育或照顧。
二、兒童及少年有立即接受診治之必要，而未就醫。
三、兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作。
四、兒童及少年遭受其他迫害，非立即安置難以有效保護。
（3）法律同時賦予選擇裁量與決定裁量
水利法第95條
違反本法或主管機關依本法所發命令規定作為或不作為之義務者，主管機關得強制其履行義務，或停止其依法應享權利之一部或全部，並得處六千元以上三萬元以下罰鍰。
三、違法的行政裁量決定
以往的實務見解認為，當行政機關依據行政裁量權作成行政行為時，僅有適當與否的問題，而沒有違法的可能。現在的行政法理論則認為，即使行政機關被賦予行政裁量權，也應受到比例原則、平等原則、誠信原則等行政法原則的拘束，尤其行政裁量通常均由法律授權行政機關行使，因此不得違反法律授權之目的。若違反上述原則或法律授權的目的，則此一裁量決定即為違法。因此，以往學說將行政裁量分為「自由裁量」、「法規裁量」、「羈束裁量」，其中自由裁量的用語容易滋生誤解，以為行政機關可以任意決定，完全不受法院審查。
為改正此一用語的缺點，現學者多改用合義務性裁量（Pflichtgemaessiges Ermessen）的說法，以強調行政機關雖然被賦予行政裁量權，但仍應遵守一定的行政法原則，而且行政機關應在合於法律授權目的之原則下為決定。
簡言之，行政法院固然應尊重行政機關之裁量權，不任意介入審查，但當行政裁量權之行使構成裁量濫用等違法情節時，行政法院仍得介入審查。本文以下分別陳述違法行政裁量之類型：
（一）違法行政裁量決定之類型
1. 裁量瑕疵
違法的行政裁量決定首推「裁量瑕疵」，所謂裁量瑕疵係指行政機關於行使裁量權本身時，未注意裁量之界線、未注意裁量授權之目的或根本未裁量等情形。參照行政訴訟法第4條第二項、第201條及行政程序法第10條之規定。 行政訴訟法第4條第2項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」其實該條所規範之情形本來就已構成違法，而非擬制為違法，所以不應說「以違法論」。行政訴訟法第201條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政程序法10：行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。
由以上條文我們可以歸納出以下的結論：行政裁量權行使時，若違背法律所容許的界線，將被認定為違法；換句話說，裁量權不再是行政機關絕對的護身符。
請參照德國行政法院法第114條之規定：「當行政機關被授權依裁量而行為時，法院應審查行政處分或行政處分之拒絕或不作為是否因下列情形而違法：1、逾越裁量之法定界線或2、裁量以與授權目的不符之方式而行使。」
（1）裁量怠惰（不為裁量）
裁量怠惰係指法律雖賦予行政機關裁量權，但行政機關並未衡酌個案之情節，即遽而作出決定。此種情形之發生，通常是因為行政機關不知有裁量權之存在，或誤認其本身並無裁量權，或故意忽略法律授權之意旨，消極不行使裁量權。其實，裁量不只是行政機關的裁量權，更是其裁量義務。例如建築法第86條第1款規定，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。惟建管機關如誤以為凡屬違章建築均應予以強制拆除者，即構成裁量怠惰。解釋上這種情形已構成行政程序法第10條所謂的：未「符合法規授權之目的」，也構成行政訴訟法第201條所稱的「濫用權力」，屬於違法的情節。
裁量基準不當地限縮法律效果的範圍，依據該裁量基準所作成之行政處分將被認為「裁量怠惰」
（2）裁量逾越
所謂裁量逾越是指行政機關所選定之法律效果或處分相對人逾越法律所授權之裁量範圍，例如噪音管制法第49條規定：「違反第六條規定者，處新台三千元以上三萬元以下罰鍰，、、、。」
若台北市政府環保局引據該條文，課處某人新台幣五萬元罰鍰，則該處分因已超過三萬元之上限而違法。這點就是行政程序法第10條所謂之「逾越法定之裁量範圍」，也是行政訴訟法第201條所稱之「逾越權限」。
（3）裁量濫用
裁量濫用係指行使裁量權時，牴觸法律授權之目的、漏未審究應加斟酌之觀點或參雜與事件無關之因素或動機，如行政機關為使緊絀之財政獲得抒解而普遍課徵最高額度之罰鍰；或因對某一政黨之排斥，而於審核該政黨集會遊行之申請時，採取較嚴格之標準；或因與某公司之負責人熟識而於為行政裁量時給予超乎尋常之「友善」待遇。上述各種情形均無法經由裁量之授權而達成各該條款所欲追求之個案正義，或流於公權私用或公權誤用，不僅為「不當」之行政行為，且為「不法」之行政行為。這種情形已構成行政程序法第10條所謂的「未符合法規授權之目的」，也構成行政訴訟法第201條所稱的「濫用權力」，屬於違法的情節。
裁量濫用簡單的說就是在作成行政決定時，將系爭事件與不相關的因素聯繫在一起考慮，這也違反了行政法上「不當連結禁止原則」參見行程法94：「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」
2. 裁量範圍之縮減（裁量收縮）（Ermessensreduzierung/Ermessensschrumpfung）
所謂裁量範圍之縮減係指，因為具體個案中種種情節，使原本得由行政機關斟酌選擇之二個以上法律效果，有部分因顯然與裁量目的不符而被排除。有時裁量範圍甚至縮減至僅剩一種可能性，此時學者稱為「裁量縮減至零」。若行政機關於為處分時未注意已經縮減之裁量範圍，亦屬裁量瑕疵，而構成違法。
裁量範圍之縮減最常見於防止重大災害之發生或為保護重要之法益，特別是為了保護人民之生命、身體或健康免於受倒危害，例如建築法第八十一條第一項規定：
直轄市縣（市）（局）主管機關對於傾頹或有朽壞而有危害公共安全之建築物，應通知所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除。
依此規定主管機關對於是否強制拆除危害公共安全之建築物，雖有裁量之空間，為該建築物如有即刻傾倒之虞，且將對鄰人或路人造成立即而明顯之危險者，主管機關即應為強制拆除，而無斟酌之餘地。
其實，裁量範圍縮減的情況除了「已無不作為之裁量空間」以外，尚應包括「已無不為一定行為之裁量空間」。前者是用在「決定裁量」，後者則是用在「選擇裁量」。
大法官於釋字469號解釋之解釋文一開始便指出：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地……」，其後在解釋理由書第二段又指出：「……在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者……」這二段文字將行政法學理上所謂的「裁量收縮論」作了十分精簡而明確的說明，其內容與學者的長年來所宣揚的見解並無二致。
大法官總計提出（1）「危險發生的迫切性」、（2）「損害發生的預見可能性」、（3）「人民自行排除危險的可能性」及（4）「職務義務規範的明確性」等四項標準，除了「職務義務規範之明確性」外，其餘皆曾為學者所論及。此外，本文認為（5）「受侵害（威脅）法益之重要性」與（6）「損害結果迴避可能性」也應加入為判別的標準。上述標準的操作方式如下：
- 危險發生的迫切性越高，行政機關的裁量空間便越小；相反的危險發生的迫切性越低，則行政機關的裁量空間越大。
- 公務員對於損害發生的預見可能性越高，行政機關的裁量空間便越小；相反的公務員對於損害發生的預見可能性越低，則行政機關的裁量空間越大。
- 人民自行設法來迴避損害結果之可能性越高，行政機關的裁量空間便越大；相反的人民自行設法來迴避損害結果之可能性越低，則行政機關的裁量空間越小。
- 職務義務規範越是明確，行政機關的裁量空間便越小；相反的職務義務規範越是模糊、概括式的，則行政機關的裁量空間越大。
- 受侵害法益的重要性越高，行政機關的裁量空間便越小；相反的受侵害法益的重要性越低，則行政機關的裁量空間越大。
- 至於所謂「損害結果迴避可能性」，是指行政機關的職務行為手段能適當地解決危機、排除危險。行政機關採取有效職務行為的可能性越大，行政機關的裁量空間便越小；相反的行政機關採取有效職務行為的可能性越小，行政機關的裁量空間便越大。
3. 行政機關之自我拘束─平等原則於行政裁量之適用
行政機關於為裁量處分時，尚須注意平等原則。平等原則之內涵簡言之，即相同之情形應同等處理，不相同之情形應予以不同之處理。法律允許附理由且經過合理考量之差別待遇。我國憲法特別於第七條規定：中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。也就是說，憲法第七條所規定之事項不得作為差別待遇之理由。
雖為行政裁量授權事項，行政機關之決定亦受平等原則之拘束，同樣是符合構成要件之事實，可以有不同之分類。若某一類之事實行政機關曾多次作某種行政處分，則行政機關應受該行政先例之拘束，於遇有同類案例時，應原則上為相同之處分，否則即違反平等原則。
4. 比例原則
裁量基準不當地限縮法律效果的範圍，依據該裁量基準所作成之行政處分除了將被認為「裁量怠惰」外，通常也違反比例原則。
5. 以錯誤之事實為基礎
若行政機適用法規範時，對法律事實有所錯認，很可能在構成要件合致階段即發生錯誤，（1）對於完全不符構成要件之案件誤認為符合而為法律效果衡量，或（2）對於合乎構成要件之案件誤認為不符而排除裁量之必要性，或（3）在法律效果衡量階段基於錯誤之事實認知而為斟酌。嚴格來說，上述三者均非「裁量瑕疵」，但其結果亦使行政機關作成錯誤的裁量決定，亦可歸類為裁量瑕疵。
在某些情況下，法律事實之認定雖有誤，但因其程度輕微，並未使最終之結果有所轉變，則此種法律事實認定之錯誤不構成裁量瑕疵。
（二）違法行政裁量決定之法律效果
原則上為得撤銷
四、一般裁量
（一）一般裁量之概念
裁量基準：為避免各行政機關對於相同事件恣意為不同的裁量決定，由主管機關所訂定、以指導各機關或所屬公務員行使裁量權為內容的行政規則。
行程§159 II②
為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。
裁量基準也可能具有法規命令之位階：例如由法律授權訂定，或由行政機關於訂定施行細則時訂定。
- 具備法律授權依據，屬法規命令性質者，例如：依「道路交通管理處罰條例」第92條第3項訂定之「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」及其附表、依「發展觀光條例」第67條訂定之「發展觀光條例裁罰標準」及其附表、依「空氣污染防制法」第75條第2項訂定之「公私場所違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則」與其附表及「交通工具違反空氣污染防制法裁罰準則」等；
- 無法律授權依據，屬行政程序法第159條第2項第2款之行政規則性質者，如：「違反保全業法事件裁罰基準表」、「違法在大陸地區從事投資或技術合作案件裁罰基準」等
（二）一般裁量之容許性
司法院釋字第423號解釋：
「空氣污染防制法第二十三條第一項規定：『交通工具排放空氣污染物，應符合排放標準。』同法第四十三條第一項對違反前開規定者，明定其處罰之方式與罰鍰之額度；同條第三項並授權中央主管機關訂定罰鍰標準。交通工具排放空氣污染物罰鍰標準第五條，僅以當事人接到違規舉發通知書後之『到案時間及到案與否』，為設定裁決罰鍰數額下限之唯一準據，並非根據受處罰之違規事實情節，依立法目的所為之合理標準。縱其罰鍰之上限並未逾越法律明定得裁罰之額度，然以到案之時間為標準，提高罰鍰下限之額度，與母法授權之目的未盡相符，且損及法律授權主管機關裁量權之行使。又以秩序罰罰鍰數額倍增之形式而科罰，縱有促使相對人自動繳納罰鍰、避免將來強制執行困擾之考量，惟母法既無規定復未授權，上開標準創設相對人於接到違規通知書起十日內到案接受裁罰及逾期倍增之規定，與法律保留原則亦屬有違，其與本解釋意旨不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿六個月時失其效力。」
解釋理由書：「法律既明定罰鍰之額度，又授權行政機關於該範圍內訂定裁罰標準，其目的當非僅止於單純的法適用功能，而係尊重行政機關專業上判斷之正確性與合理性，就交通工具排放空氣污染物不符排放標準者，視違規情節，依客觀、合理之認定，訂定合目的性之裁罰標準，並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結果。」
司法院釋字第511號解釋理由書
「就此部分與本院釋字第四二三號解釋交通工具排放空氣污染物罰鍰標準之未經空氣污染防制法授權，以行為人自動繳納罰鍰最低額為結案方式，要屬有間。且污染空氣之行為，尚有污染源及污染物排放量之不同，主管機關復有抽驗之數據可憑，其僅以到案時間及到案與否為裁罰之準據，自與授權裁量之立法目的不符。至交通違規則單純以違反交通規則為構成要件，二者性質有別，非可相提並論。」「此屬法律授權主管機關就裁罰事宜所訂定之裁量基準，其罰鍰之額度未逾越法律明定得裁罰之上限，並得促使行為人自動繳納、避免將來強制執行困擾及節省行政成本，且寓有避免各行政機關於相同事件恣意為不同裁罰之功能，亦非法所不許。」
大法官的意旨：原則上不能以到案日期為唯一的裁量基準，因無法反應立法目的。尤其是空污案件中，其情節輕重的指標極為明顯（廢氣的濃度值）；若捨此不用，僅以到案日為唯一標準，應認為不合法。在交通案件中，並非每個案件都能找到情節輕重的指標，再加上案件極多，為減輕行政成本，以到案日為裁量基準應被容許。
（三）一般裁量拘束力之界限
行程§161
有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。
司法院釋字第511號解釋蘇俊雄大法官的部分不同意見書：裁量基準應只適用於典型案例，對於非典型案例行政機關仍應保有裁量權。
五、上級機關與法院對於裁量決定之審查（密度）
（一）上級機關
上級機關原則上不受限於「行政裁量」之理論，得對於裁量決定作完全之審查，亦即得就合法性與合目的性為審查。僅在地方自治團體行使自治權所為之裁量決定方面，為尊重地方自治權，上級政府在行使行自治監督之職權時，則僅得審查合法性。請參見訴願79 III：「訴願事件涉及地方自治團體之地方自治事務者，其受理訴願之上級機關僅就原行政處分之合法性進行審查決定。」由本項規定的反面解釋可知，訴願事件若非涉及地方自治團體之地方自治事務者，訴願管轄機關不僅得審查原行政處分的合法性，亦得審查其合目的性。換言之，其審查密度不受行政裁量權之影響。
所謂「合目的性」，係指一項行政行為，不但合法，同時在手段的選擇上，也合乎有效性、經濟效益、便利性等要求，因而可以被認為是一項「妥適的」行政行為。若審查機關僅得針對行政行為「合法性」加以審查，而且該行為又係「裁量處分」，則審查機關固然得審查該項裁量處分有無前述的「裁量瑕疵」等違法事由；但卻不得進一步針對該項裁量處分的「合目的性」（妥適性）加以審查。
（二）行政法院
基於權力分立的理論，行政法院僅得審查行政行為之「合法性」，而不及於「合目的性」。上述行政裁量理論主要在於說明，立法者可以賦予行政機關選擇法律效果的權限，在法律所劃定的範圍內，行政機關可以依職權調查事實，並依據其行政經驗選擇其認為最適當的法律效果，行政法院原則上應尊重此一決定。但若例外地出現上述裁量違法情事，則行政法院仍應宣告該行為違法並加以撤銷，這也就是行政訴訟法第201條規定的意旨。
行政訴訟法第201條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」本條規定的重點看似賦予行政法院撤銷行政處分的權限；但其實更重要的意旨係經由本條規定的反面解釋得出：除非裁量處分有涉及「逾越權限或濫用權力」等違法情節，否則行政法院不得干涉裁量決定，不得僅以裁量決定欠缺合目的性為由加以撤銷。
六、行政裁量的其他問題
（一）行政裁量權有無之認定
當法律對於某一事項未做規定，行政機關依職權加以處置，則此時行政機關所表現的是一種對於行政事務依職權決定的（自由）形成空間，並非行政裁量（法律效果選擇）。
（二）行政裁量與行政便宜原則之比較
行政便宜原則所賦予行政機關更廣泛、更多面向的考量空間，不僅在法律效果的選擇，也包括某項職權是否行使、何時行使、優先順序、行使的方式等等。其理論基礎在於，既然行政資源（人力、物力）有限，行政機關應保有依其職權判斷是否發動以及如何發動職權的空間。
行政罰法§19：
違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。
前項情形，得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名。
行政罰法第十九條對「違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。」之規定，在我國行政機關公信力未建立之前，是否會產生行政裁量權被濫用，或重新助長關說風氣？
一、 行政罰之目的，主要係以制裁為手段促使行政目的之達成。本法既係規範行政罰裁處之統一性、綜合性法典。而行政事務繁雜，因此對於情節輕微之違反行政法上義務行為，如以糾正或勸導方式替代罰鍰可能較具有效果，且能達成行政目的時，為避免行政資源浪費並兼顧對人民權益之保障，對於情節輕微，認以不處罰為適當者，允宜授權行政機關按個案之具體情況妥適審酌後，免予科處罰鍰，並得改以糾正或勸導措施，以發揮導正效果，爰參考德國違反秩序罰法第五十六條第一項規定，於本法第十九條規定：「違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。」「前項情形，得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名。」明定職權不處罰之要件及其替代處理方式，其範圍係限縮而非漫無限制地適用裁罰便宜原則，當不致濫用行政裁量權，助長關說或違反平等原則。
二、 又刑事處罰基於微罪不舉之考量，亦採取職權不起訴或緩起訴處分，以宥恕輕微犯罪行為（刑事訴訟法第二百五十三條、第二百五十三條之一第一項），實務上並未發生窒礙難行疑慮。考量一般違反行政法上義務之行為相對於刑法上之犯罪行為而言，所具之社會非難性更低，針對情節輕微之違反行政罰上義務行為，依法賦與執行人員免予處罰之裁量權，應有助於行政目的之順利達成，促進建立行政機關之公信力，且可避免執法人員觸法或招致民怨。
本文：雖然各該裁罰條款未賦予裁量權，但基於以下原因，仍得酌情不予處罰：
- 合目的性
- 行政便宜原則
- 若行政機關有一致性的慣例，而非個案差異
- 類推行政執行法的告誡法理
第四節 不確定法律概念之解釋與適用
一、行政機關對「不確定法律概念」之解釋適用
（一）區別不確定法律概念與行政裁量
所謂「不確定法律概念」係指法律構成要件中，使用涵義「模糊」、「不確定」、「抽象」的用語。若法律構成要件中含有抽象之用語，以往吾人稱之為「概括條款」；後來學說冠以「不確定法律概念」來作為相關理論的核心關鍵字。整體而言，不確定法律概念出現的頻率頗高。
不確定法律概念的實例：公序良俗、誠實信用、國家安全。
水污染防治法第十五條第二項
前項許可證有效期間內，因水質惡化有危害生態或人體健康之虞時，省（市）主管機關得變更許可事項或撤銷之。
何謂「危害生態」、「危害人體健康」，應依據目前社會一般之觀念，為客觀之認定，嚴格來說，行政機關應就事實調查之結果做出是或不是的結論，也就是說調查結果應只有「確實會危害生態」以及「不會危害生態」二者之一，並無主觀認定之餘地。
相對於此，所謂「確定法律概念」的實例如：停止營業、出生、結婚、時間、地點、國民教育、兵役等。這些概念之所以概念明確，可能是因為事實上的資訊明白（例如時間、地點的資訊）；也可能是因為法律賦予其立法定義（例如國民教育、兵役）。
前已言及，對於法律用語中之不確定法律概念之解釋、涵攝（以上二者可以合稱為法律的適用），需由主管機關於個案中具體認定。由於吾人在詮釋不確定法律概念時，可依其一般之認知，求得客觀之內涵，因而學者否認行政機關在這方面有「裁量權」。早期有學者主張將不確定法律概念之解釋與適用稱為「構成要件裁量」，而將一般慣稱的行政裁量稱為「法律效果裁量」，這種說法恐有混淆不確定法律概念的本質之虞。
不確定法律概念解釋適用理論發展的終極目標，在於界定司法機關對於行政行為審查的界限；換言之，究竟行政法院得否審查行政機關對於「不確定法律概念」解釋適用後所為之行政處分，甚至以行政法院自己的解釋與決定來取代行政機關之解釋與決定。
（二）經驗性（描述性）與評價性（規範性、有待價值認定）不確定法律概念
1. 經驗性（描述性）不確定法律概念
不確定法律概念中之「經驗性概念」（描述性概念），如黃昏、黑夜、喧嘩、近似、鄰近地段等，可以有客觀標準，即得由司法機關就該認定是否正確於事後加以審查。
2. 評價性（規範性、有待價值認定）不確定法律概念
至於「評價性概念」（規範性概念），如重大公益、公共安寧之重大危害、損害國家利益、等，需作價值判斷，究竟司法機關得否對行政機關之認定為審查，頗滋疑義。
吾人於探求評價性不確定法律概念的意涵時，往往須考量各種因素，兼顧不同的觀點，在不同立場的意見相互折衝後，得出最能反映當時社會通念的解釋。
行政機關對於案件事實應客觀調查、認定，無主觀評價之餘地，例如某種聲音其分貝值如何，又如排放水、排放氣體之渾濁度、懸浮微粒的濃度等，均屬行政機關應客觀認定之法律事實。
（三）不確定法律概念與解釋性行政規則
行政機關除了於個案中解釋適用「不確定法律概念」外，為使相關機關之見解趨於一致，避免分歧，亦得制定解釋性行政規則，將不確定法律概念之意涵明確化。例如NCC制定「節目廣告化認定原則」，或智財局制定「商標識別性審查基準」。
釋字399號解釋：命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因
「姓名條例第六條第一項就人民申請改名，設有各種限制，其第六款規定命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因經主管機關認定者得申請改名，命名文字字義粗俗不雅者，主管機關之認定固有其客觀依據，至於『有特殊原因』原亦屬一種不確定法律概念，尤應由主管機關於受理個別案件時，就具體事實認定之，且命名之雅與不雅，繫於姓名權人主觀之價值觀念，主管機關於認定時允宜予以尊重。姓名文字與讀音會意有不可分之關係，讀音會意不雅，自屬上開法條所稱得申請改名之特殊原因之一。內政部六十五年四月十九日台內戶字第六八二二六六號函釋『姓名不雅，不能以讀音會意擴大解釋』，與上開意旨不符，有違憲法保障人格權之本旨，應不予援用。」
上述解釋顯示：大法官認為，即使法律規範包含抽象用語（不確定法律概念），行政機關之解釋與認定，仍可由法院加以審查。
二、以完全審查為原則，但於特定案例類型中承認行政機關擁有「判斷餘地」
（一）概說
行政機關於執法時，對於法規構成要件中所包含的「不確定法律概念」之解釋適用，與對於法律效果的選擇不同：後者為「行政裁量」，行政法院僅得針對裁量瑕疵等違法情事加以審查；相反的，行政法院對於行政機關解釋、適用不確定法律概念時的判斷，原則上得完全審查，因為吾人於解釋、涵攝不確定法律概念時，得求得唯一正確的答案。
不過，在部分案例類型中，不確定法律概念的解釋適用，涉及了決定機關特有的專業、決策權、多元決定組織所彰顯的多元價值思考等因素，行政法院對於此類案件是否該當個別構成要件，應適度尊重行政機關之判斷。在這些案例類型中，行政機關擁有「判斷餘地」，這便是「判斷餘地理論」。
「判斷餘地理論」的法理基礎，可回溯至「功能性權力分立理論」，亦即認為針對某些領域之行政事物，行政部門比司法部門有更理想的條件來找出正確決定。
本文認為，吾人應分別不同的案例類型來決定審查方式。其實不存在所謂完全不審查的情形，只不過視情形，其審查的方式、角度、密度有別。因而所謂「判斷餘地」，應係指「較為寬鬆的審查密度」。
（二）存在「判斷餘地」之案例類型
判斷餘地就是行政機關可以擁有較高決定空間的領域，在此領域行政法院的審查密度降低，唯有當各該行政決定出現「判斷瑕疵」時，行政法院才得加以撤銷。不過，在具體個案中仍有其他的審查密度調控因素，例如涉及人民基本權利的程度，以及該項基本權利之重要性等。
行政機關何時才能擁有判斷餘地？「判斷餘地」是否存在與二項因素有密切關係：一是決定事項的特性、二是決定機關的組織特性。
- 就決定事項的特性而言，考試決定因為學術專業以及考試技術問題，無法由法院進行實質審查。另外，預測決定以及風險評估也被認擁有判斷餘地，特別是在環境法與經濟法領域。
- 在決定機關組織特性方面，由專家、利益代表等所組成之獨立機關（weisungsfreie Ausschüsse）所為之評價性決定（Entscheidungen wertender Art）被認為擁有判斷餘地。這是因為行政法院欠缺這類機關的多元性。
上級監督機關得否審查「判斷餘地」之決定？應否如同行政法院一般尊重判斷餘地之決定？視情形而定，例如升等決定，委員會之決定，考績之決定等，上級機關似皆應尊重此類決定。這是判斷餘地與行政裁量很大的不同之處。
依目前之通說，行政機關在解釋適用不確定法律概念時，原則上應受行政法院之審查，而僅在特定情形下擁有判斷餘地：
1. 考試成績、檢定、服務（考績）或學習之評量
考試成績之評定容易被認為是「行政裁量」，其實它是不確定法律概念之解釋與適用。考試成績的評量涉及評分者的專業知識，法官不宜自行評閱。考試是在眾多競爭者中比較之結果，就技術層次來說，僅針對若干落榜者的考卷予以重閱，無法判斷究竟這幾份考卷的分數是否給得偏低。
就考績來說，考績乃主管對於下屬長期的表現考核，行政法院事後無法重建事件的原貌。
關於成績的評定，大法官曾作出釋字319號解釋：
考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。考試院於中華民國七十五年十一月十二日修正發布之「應考人申請複查考試成績處理辦法」，其第八條規定「申請複查考試成績，不得要求重新評閱、提供參考答案、閱覽或複印試卷。亦不得要求告知閱卷委員之姓名或其他有關資料」，係為貫徹首開意旨所必要，亦與典試法第二十三條關於「辦理考試人員應嚴守秘密」之規定相符，與憲法尚無牴觸。惟考試成績之複查，既為兼顧應考人之權益，有關複查事項仍宜以法律定之。
釋字第319號解釋，翁岳生、楊日然及吳庚所共同提出之部分不同意見書：
無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，「典試委員之評分應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之分數。因依典試法規定，國家考試之評分權賦予典試委員而不及於他人。」「典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性（行政法院五十五年判字第二七五號判例參照）（註三）。法院固不得自行評分以代替典試委員之評分，惟得審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定資格要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如一題三十分而給分逾三十分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。若有上述違法情事，行政法院得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。」
上述一部不同意見書，不但對於判斷餘地理論有所闡釋，更提出所謂「判斷瑕疵」的理論（詳後述）。
2. 涉及高度科技之專業判斷
在環保、衛生、核能、工程及發明專利等領域，包括具有預測性與評估性之決定，由於涉及高度科技之專業判斷，應對於決定機關之判斷給予較高之尊重。例如環保機關發佈空氣品質惡化警告即屬之。
空氣污染防制法14：
因氣象變異或其他原因，致空氣品質有嚴重惡化之虞時，各級主管機關及公私場所應即採取緊急防制措施；必要時，各級主管機關得發布空氣品質惡化警告，並禁止、限制交通工具之使用或公私場所空氣污染物之排放。 前項空氣品質嚴重惡化之緊急防制辦法，由中央主管機關會同目的事業主管機關定之。
3. 涉及政策性決定者
行政機關立於行政權之角色，被授與決定施政取向之職權，此即「政策性決定」。例如NCC有關廣電業務的諸多決議，包含無線通信費率審議、MOD平台的法律性質認定等，亦均屬於此類型，而享有判斷餘地。又勞委會有關開放外勞人數與條件的決定。
4. 由獨立運作委員會所作成之決議
由社會多元利益代表或專家所組成的委員會，其能反應社會多元理念，且法律保障其依法定程序獨立行使職權，因而應享有判斷餘地。例如標準地價評議委員會（土地徵收條例30 II）、NCC、金管會以及「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」等。
（三）決定審查密度之因素
若依據以上的「原則審查─例外不審查」判斷模式，導出某一案件為行政法院所應該審查的案件（換言之，原處分機關未享有判斷餘地），行政法院也並非皆採相同的審查密度，而係依據個別案例類型的特徵，採取不同的審查密度。
足以影響審查密度之因素，包含事件之性質以及原決定之形成過程（請參見大法官釋字第553號解釋）。
三、判斷瑕疵
綜合釋字第319號解釋的「部分不同意見書」、行政法院之判決以及學者之意見，有下列情形之一時，行政機關即使享有判斷餘地，司法機關仍得加以審查，此即所謂的判斷瑕疵：
- 事實認定錯誤：行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。
- 行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。
- 程序違法：行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。
- 組織違法或逾越權限：作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。
- 濫用權力：行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，漏未考量應斟酌之因素，亦即違反不當連結之禁止。
- 行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等
- 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範
四、其他相關問題
（一）連結條款
所謂連結條款係指一個法律條文中，不但在構成要件上有不確定法律概念，亦授權主管機關就法律效果進行裁量。例如建築法第八十六條第一款之規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定分別處罰：一、擅自建造者，……必要時得強制拆除。」
（二）「裁量空間」與「判斷餘地」區別之可能性
1. 質的區別說
德、瑞通說
- 在於法律效果（裁量）：原則不審查
- 在於構成要件（不確定法律概念的解釋適用）：原則應審查
2. 量的區別說
僅其裁量空間大小有別、審查時或嚴或鬆而已
「違章建築必要時，得予以拆除」，實難想像執法的公務員能清楚的區別何時在釐清是否該當「必要時」的構成要件，而何時又是在行使法律賦予之法律效果裁量權，決定是否予以拆除，「是否必要」與「是否予以拆除」這二問題在此顯然已合而為一
3. 無區別說
同屬不確定式的規定，不因其在構成要件或在於法律效果而有不同
裁量規定固係在於授權，使用不確定法律概念亦係授權行政機關自行判斷
不確定法律概念運用後固然只有一個答案是正確的，但裁量既須符合法律原則，則也應只由一個裁量結果是正確的
4. 本文見解
在連結條款下來思考二者區別之可能性別具意義。如同在姓名不雅案所顯示，裁量空間與判斷餘地之間仍有本質上之不同。姓名是否不雅的判斷（判斷餘地）是依據社會通念來評價系爭姓名，求得其是否不雅的結果。但在於裁量空間方面，行政機關卻須進一步就此一不雅姓名之更改思考其相關問題，最後才能得出是否准與更名之答案。也就是說，其中所需的思維模式與切入角度不同，一為概念的釐清，一為綜合全盤考量後選擇最佳的法效果。